Christine Püschmann

Christine Püschmann

  • Privates Bau- und Immobilienrecht
  • Recht der Architekten und Ingenieure

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OLG Düsseldorf – Vorsicht bei Ersatzvornahme

15. Januar 2014
Beseitigt der Auftraggeber einer Werkleistung Mängel der Werkleistung selbst, ohne dem Auftragnehmer zuvor die Möglichkeit zur Nacherfüllung gegeben zu haben, ist er diesbezüglich mit Gewährleistungs- bzw. Ersatzansprüchen aus allen dafür in Betracht kommenden Rechtsgründen ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.10.2013, Az. 22 U 81/13).

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer vor Durchführung der Ersatzvornahme nicht ordnungsgemäß zur Nachbesserung aufgefordert, da der Auftraggeber dabei auf eine von ihm ausdrücklich angeordnete Vorgehensweise bestand. Später argumentiert der Auftraggeber weiter, eine Aufforderung sei tatsächlich sogar verzichtbar, da – wie sich im prozessualen Bestreiten der Mängel bestätige - diese ohnehin fruchtlos geblieben wäre. Er verlangt daher vom Auftragnehmer die Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme.

Das OLG lehnt ab: Unterbleibt eine (ordnungsgemäße) Aufforderung, so entfällt nicht bloß der gewährleistungsrechtliche Erstattungsanspruch; der abschließende Charakter der gesetzlich normierten Gewährleistung verbietet weiterhin auch eine unmittelbar oder entsprechende Anwendung von § 326 BGB bzw. der Regelung der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. des Bereicherungsrechts. Auf die (ordnungsgemäße) Aufforderung könne allenfalls dann verzichtet werden, wenn der mangelhaft leistende Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert. Bei der Annahme einer solchen Erfüllungsverweigerung ist aber Zurückhaltung geboten, so der weitere Schluss aus dem zitierten Urteil.

Eine Erfüllungsverweigerung liege jedenfalls nicht ohne weiteres bereits in dem (prozessualen) Bestreiten von Mängeln, denn dies sei ein prozessuales Recht des Unternehmers, solange seine Verteidigung nicht „aus der Luft gegriffen“ bzw. dem Auftragnehmer die Haltlosigkeit seines Bestreitens – etwa mit Hilfe eines Sachverständigen – einsichtig gemacht worden sei. Der Auftragnehmer müsse vielmehr eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen; es müsse daher als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lasse. Das Bemühen des Auftragnehmers um eine gütliche Einigung und damit verbundene „Gesprächsbereitschaft“ stünden der Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung regelmäßig entgegen, so das OLG weiter. Die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens des Auftragnehmers setzt, so das OLG weiter, jedenfalls voraus, dass der Auftraggeber ihn überhaupt zunächst mit dem notwendigen Inhalt zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Dabei muss der Auftraggeber dem Werkunternehmer grundsätzlich überlassen, in welchem Umfang und auf welche konkrete Weise er einen Baumangel beseitigen will. Verweigert der Auftragnehmer die Nacherfüllung nach Maßgabe des Auftraggebers – und stellt diese Maßgabe nicht die einzig mögliche Lösung dar – bleibt der Auftraggeber, der daraufhin die Ersatzvornahme vornimmt, auf den Kosten dieser „sitzen“.



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