In Bauverträgen finden sich regelmäßig Klauseln, wonach von der Schlussrechnung des Auftragnehmers für die Bereitstellung und Inanspruchnahme von Baustrom- und Bauwasseranschlüssen sowie den Verbrauch von Wasser und Strom ein prozentualer Abschlag in Abzug gebracht wird.
Nach einem Urteil des OLG Hamburg ist eine solche pauschale Umlage jedenfalls dann, wenn es sich hierbei um eine vorformulierte Bauvertragsklausel und damit (so das OLG in der Begründung) um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele, gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn diese nicht an die tatsächliche Abnahme von Wasser/Strom und an den tatsächlichen Verbrauch des Auftragsnehmers anknüpfe. Denn eine solche Umlage benachteilige den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (so das OLG Hamburg im Urteil v. 04.12.2013, Az. 13 U 1/09). Der BGH hat die gegen dieses Urteil eingereichte Nichtzulassungsbeschwerde zwischenzeitlich zurückgewiesen (Beschluss v. 29.06.2016, Az. VII ZR 3/14). Das Urteil des OLG Hamburg ist damit rechtskräftig.
Nach der für solche Klauseln bislang maßgebenden Entscheidung des BGH vom 10.06.1999 (Az. VII ZR 365/98) galten solche pauschalen Umlagen selbst dann, wenn diese nicht auf den tatsächlichen Bezug von Wasser oder Strom abstellten, als wirksam. Der BGH argumentierte, dass es sich bei solchen Umlagen um eine Entgeltabrede bzw. eine Preisvereinbarung handele, die der Kontrolle des AGB-Gesetzes grundsätzlich entzogen sei. Und das gelte unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Gegenleistung. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf die Entscheidung des OLG Hamburg sowie des BGH reagieren wird. Für die Baupraxis stellt sich damit vorerst die Frage, wie künftig eine solche Umlage wirksam, aber gleichsam noch praktikabel vereinbart werden kann.
