Dr. Frederik Bockelmann

Dr. Frederik Bockelmann

  • Bankenaufsichtsrecht
  • Kapitalanlagerecht
  • Haftung von Geschäftsführern und Aufsichtsräten
  • Genossenschaftsrecht

Tel.: +49 221 95190-81
Fax: +49 221 95190-71
f.bockelmann@cbh.de
v-card-download

BGH: Keine Pflicht der Bank zur Aufklärung über einen „anfänglichen negativen Marktwert“ zu Swap-Vertrag bei konnexem Absicherungsgeschäft

01. Juli 2015

Der BGH hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen eine Bank, die selbst Vertragspartnerin des Swap-Vertrags geworden ist, über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären muss (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -).

Der Fall
Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen, und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, eine Landesbank (künftig einheitlich: Beklagte), schlossen in den Jahren 2006 bis 2008 auf der Grundlage eines im April 2006 vereinbarten und von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeiteten Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vier Zinssatz-Swap-Verträge, die bei Vertragsschluss allesamt einen anfänglichen negativen Marktwert für die Klägerin hatten.
Das Berufungsgericht hatte entschieden, dass die Klägerin auf die Zinssatz-Swap-Verträge keine Zahlungen mehr leisten müsse, da die Beklagte über deren anfänglich negativen Marktwert pflichtwidrig nicht aufgeklärt habe.

Die Entscheidungsgründe
Der BGH hat das Berufungsurteil mit Revisionsurteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Zunächst moniert der BGH unzureichende Feststellungen des Berufungsgerichts zum Zustandekommen eines Beratungsvertrags. Der Frage, ob anlässlich der Abschlüsse jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande gekommen seine, sei es nicht nachgegangen. Das Zustandekommen eines Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubte, im Hinblick auf den negativen Marktwert Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, sei ebenfalls nicht festgestellt. Der Rahmenvertrag, den der BGH selbst auslegen könne, begründe keine Beratungspflichten als Leistungspflichten.
Weiterhin habe das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dass eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der Zinssatz-Swap-Verträge einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung darstelle. Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegele nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der Marktwert werde anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass die voraussichtlich künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst würden. Negativ werde der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten „Modellwert“ die Bruttomarge, d.h. ihren Nettogewinn und ihre Kosten, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiere. Für den Kunden bedeute dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften müsse, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheide sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen habe. Zugleich müsse er bei einer – von den Vertragspartnern allerdings nicht vorgesehenen – sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziere der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hänge letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags könne daher trotz anfänglichem negativen Marktzins objektgerecht sein.
Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts habe das Berufungsgericht ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet. Während im Dreipersonenverhältnis, in dem die Provision von einem Dritten an die beratende Bank gezahlt werde, eine Aufklärungspflicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bestehen könne, gelte im Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts sei, der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet sei, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit dem empfohlenen Produkt einen Gewinn erziele. Die einzige Ausnahme im Zweipersonenverhältnis sei die reine Zinswette, wie sie dem Urteil des BGH vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 - zum CMS Spread Ladder Swap zugrunde gelegen habe; diene der Swap hingegen der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften, bestehe keine Aufklärungspflicht. Auch insoweit fehle es jedoch an tragfähigen Feststellungen des Berufungsgerichts.
Die Komplexität des Swap-Vertrags sei kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheide. Der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären sei, folge allein aus dem Umstand, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnen müsse.

Bewertung
Der BGH ruft in Erinnerung, dass Beratungspflichten nicht frei postuliert werden dürfen, sondern sich grundsätzlich nur aus einer vertraglichen Abrede ergeben können, die es zunächst einmal festzustellen gilt. Dies ist nicht nur aus vertragsdogmatischer Sicht, sondern auch aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen. Gerade in Anlagefällen droht die gebotene Rechtsfindung zuweilen in unvorhersehbare Rechtserfindung auszuarten.
Überzeugend ist auch die Verneinung einer Aufklärungspflicht der beratenden Bank darüber, welchen negativen Marktwert sie dem angebotenen Swap anfänglich beimisst. Die Verneinung einer entsprechenden Aufklärungspflicht liegt allerdings schon deshalb nahe, weil eine Vertragspartei grundsätzlich nicht gehalten ist, der anderen ihre Kalkulation offen zu legen. Dass der anfänglich negative Marktwert nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts widerspiegelt, sondern sich daraus ergibt, dass die Bank ihre Bruttomarge durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert, hat der BGH schon in seinem Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 – zum Dreipersonenverhältnis hervorgehoben. Konsequenterweise müsste ein solches Verständnis die Annahme eines schwerwiegenden Interessenkonflikts allerdings auch und gerade im Zweipersonenverhältnis von vornherein ausschließen. Ein solcher lässt sich schwerlich konstruieren, wenn die Einpreisung einer Marge lediglich Ausdruck des – legitimen und nicht gesondert offenzulegenden – Gewinnerzielungsinteresses der Bank ist. In seiner Entscheidung zum CMS Spread Ladder Swap vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – hatte der BGH den die Aufklärungspflicht begründenden schwerwiegenden Interessenkonflikt noch aus dem Rollenkonflikt der Bank hergeleitet, der sich daraus ergebe, dass sie einerseits Beraterin ihres Kunden und andererseits dessen „Wettgegnerin“ sei; hierbei verwies der BGH auch auf die hohe Komplexität des dortigen Swaps. Nachdem es nunmehr weder auf die Komplexität des Swaps noch auf die Bewertung des voraussichtlichen Erfolgs und Misserfolgs ankommen soll, besteht streng genommen kein tragfähiger Begründungsansatz mehr, um überhaupt eine Pflicht zur Aufklärung über einen negativen Marktwert annehmen zu können. Konsequenterweise müsste eine Pflicht zur Offenlegung der internen Kalkulation dann auch im Rahmen einer reinen Zinswette verneint werden. Damit entfiele auch die Notwendigkeit, für die – in praxi wohl überwiegenden - Fälle der Absicherung von Risiken aus konnexen Grundgeschäften (apodiktisch) eine „Ausnahme“ zu formulieren.
Kurzum, die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung, zumal das Phänomen des anfänglich negativen Marktwerts neuerdings treffender definiert wird. In seinem Bemühen, seine frühere Rechtsprechung zum CMS Spread Ladder Swap zu „retten“, nimmt der BGH allerdings in Kauf, dass die Stringenz seiner Argumentation ein wenig leidet.

Quelle: BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -